INFORME EN DERECHO
La libertad provisional y la caución del artículo 163 letra f) del Código Tributario.
Introducción.
El Código Tributario dispone, en el artículo 163 letra f), que cuando proceda la excarcelación, el juez fijará el monto de la fianza en una suma no inferior al 30% de los impuestos evadidos, reajustados en la forma prevista en el artículo 53 del mismo Código y de acuerdo a la estimación que de ellos se haga por el Servicio de Impuestos Internos. No obstante esa norma, todo procesado tiene derecho a la libertad provisional bajo fianza según lo establece la Carta Fundamental en su artículo 19 N° 7.
En el presente informe analizaremos la relación que existe entre la norma tributaria citada con la Constitución Política del Estado y con las normas de derecho internacional que obligan al Estado en materia de libertad provisional.
1. - Las normas constitucionales.
En el Capítulo III de la Carta Fundamental, relativo a los Derechos y Deberes constitucionales, el artículo 19 N° 7 señala expresamente: "La Constitución asegura a todas las personas: El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual". En la letra e) de la misma disposición se expresa que "la libertad provisional procederá a menos que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerlas". De tal manera los fines que justifican la prisión preventiva son: 1) las investigaciones del sumario; 2) la seguridad del ofendido; y 3) la seguridad de la sociedad. Todo esto acompañado de un supuesto previo: que el juez considere una de estas tres causales, y no otras, para conceder o negar la libertad provisional al procesado preso. En consecuencia, la letra e) del número 7 del art. 19 de la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la libertad provisional, el que procederá en todo caso, salvo que el juez estime que la detención o prisión preventiva es necesaria para las investigaciones del sumario, la seguridad de la sociedad o del ofendido. Por su parte, el artículo 19 N° 26 de la Carta Fundamental señala que “La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni importar condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".
1.1. La reglamentación
El derecho garantista de la libertad provisional se encuentra reglamentado en el Procedimiento Ordinario por Crimen o simple Delito, estableciéndose los requisitos y modalidades para obtener este derecho en los ya citados artículos. 356 y siguientes del Código. de Procedimiento .Penal. Por su parte, el art. 363 permite al juez negar la libertad provisional sólo en los casos que en dicha disposición legal se mencionan. La ley 19.661, reformó el Título IX del Libro II del Código de Procedimiento Penal, relativo a la libertad provisional con lo que se complementó la ley 19.047, modificando el artículo 356 y los nuevos cuatro primeros incisos del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal. El primero de los citados artículos señala que la prisión preventiva sólo durará el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines. En sus cuatro primeros incisos, el artículo 363 reglamenta y fija parámetros para determinar esos fines.
Cabe destacar que la Constitución Política reconoce claramente que la presunción de inocencia del procesado subsiste hasta la condena, por lo que la libertad provisional como principio general debiera siempre ser procedente.
La ley 18.857 no alteró substancialmente el sistema, pero lo hizo más expedito. En efecto, el actual artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, exige al juez que en el auto de procesamiento, si se está en presencia de algunas de las situaciones de los artículos 357 o 359, conceda la excarcelación al procesado de oficio, conservando siempre la facultad de denegar este derecho, en cuyo caso deberá siempre expresar los motivos para mantenerlo en prisión.
La otra modificación de importancia en el marco de la ley 18.857, dice relación con el art. 363 del Código de Procedimiento Penal, al adecuarse la disposición legal a la constitucional, eliminando la palabra “estrictamente” del citado artículo.
En consecuencia, siempre deberá primar lo dispuesto en la Constitución Política respecto de la presunción de inocencia de todo procesado y de la libertad provisional, de manera que el juez no puede denegar el derecho a ésta última.
1.2. Apartándose de la Constitución
Es de notar, sin embargo, que la letra f) del artículo 163 del Código Tributario establece que cuando proceda la excarcelación, “el juez fijará el monto de la fianza en una suma no inferior al 30% de los impuestos evadidos, reajustados en la forma prevista en el artículo 53” del mismo Código “y de acuerdo con las estimaciones que de ellos se haga por el Servicio de Impuestos Internos”, de esta manera a determinación de una caución calculada sobre el valor de lo supuestamente defraudado al Fisco la realiza el propio afectado. Esta norma existía con anterioridad a la modificación que la ley 19.232 hizo del Código Tributario y había sido considerada reiteradamente por la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema contraria a la Constitución Política de 1925 y más tarde como "derogada por la Constitución Política" que entró en vigencia en marzo de 1981. La doctrina había señalado la misma opinión (Silva Bascuñan). Sin embargo, la situación cambió al renovarse la citada norma por medio de la ley 19.232, de 1992, por lo que, a partir de entonces, ya no fue posible seguir argumentado la derogación tácita de la misma sino su inconstitucionalidad, por cuanto dicha caución establece un requisito extraordinario que excede lo dispuesto en la norma constitucional que reconoce el derecho a la libertad provisional. Obviamente que el legislador pretendió evitar que la jurisprudencia continuara dejando sin aplicación la norma, por lo que decidió legislar nuevamente sobre lo mismo, con lo cual no podría sostenerse que se trata de una norma derogada tácitamente. Es de notar que la nueva norma legal no evita que la misma vacíe de contenido tanto lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 como lo señalado en el artículo 19 N° 26 ambos citados de la Carta Fundamental.
Una norma similar existe respecto del giro doloso de cheque toda vez que el artículo 44 del D.F.L. 707, faculta al juez para imponer al procesado el depósito de una caución por el monto adeudado(el valor del cheque, intereses y costas) como requisito para obtener el goce del derecho a la libertad provisional, sancionando de esta manera incumplimientos civiles. Dicha norma supone condicionar la libertad al pago de una "deuda", lo que equivale a transformar la prisión preventiva por delito en una prisión por deudas, lo cual está expresamente prohibido tanto en las normas constitucionales como en el derecho internacional. Así lo ha resuelto la propia Corte Suprema en reiterados fallos, al considerar que dicha norma infringe lo dispuesto en los artículos 19 N° 26 y 5° de la Constitución Política y el artículo 7 parr. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En consecuencia, tanto en la fijación de la caución establecida en el artículo 163 letra f del Código Tributario, como en el pago previo del capital exigido por la ley de cheques, se establece en realidad el pago total o parcial de lo adeudado para poder ejercer el derecho a la libertad provisional, lo que se traduce, en la práctica, en el establecimiento de una condición para ejercer el derecho a la libertad provisional y en la transformación de la prisión preventiva originada en la investigación de un delito en otra de distinta naturaleza: una prisión por deudas. De tal manera, la figura delictiva prevista, por ejemplo, en el artículo 97 N° 4, incisos 1° y 2º del Código Tributario, se transforma de delito en deuda, al exigirse que el juez fije una caución relacionada con el monto de los impuestos supuestamente defraudados, siendo este monto, además, determinado por quién representa a la parte perjudicada, es decir a la contraparte en el proceso penal. Con ello, en la práctica, significa una injerencia del propio querellante, que es además otro poder del Estado, en el imperium constitucional del juez y por lo tanto una infracción constitucional. Se trata, entonces, de una prisión por deuda que, además, en muchos casos, hace imposible ejercer el derecho constitucional a la libertad provisional establecido en el artículo 19 Nº 7, letra e) de la Constitución Política. Por su parte el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos prohiben la prisión por deudas, y ambas convenciones internacionales vigente en Chile, tiene rango constitucional en virtud a lo dispuesto en el artículo 5| de la Constitución Política. En la especie se trata de una prisión por deuda por cuanto la excarcelación queda condicionada al pago de una caución que se relaciona directamente con la suma que eventualmente adeuda el procesado al Fisco. También esta disposición viola lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 que prohibe el juzgamiento por comisiones especiales. En efecto, desde el momento que la ley permite que sea el propio Servicio de Impuestos Internos el que estime el monto de la caución sobre la cual el juez fijará la caución, lo que hace el Código Tributario es traspasarle una función propia del tribunal, de carácter constitucional y expresivo de la separación de poderes que consagra la Careta Fundamental, expropiándole al Poder Judicial uno de sus atribuciones exclusivas que es la plenitud de facultades para determinar el cumplimiento o no de requisitos legales para ejercer el derecho constitucional a la libertad provisional.
En consecuencia, establecer el pago de una suma de dinero vinculada al valor pecuniario que el propio afectado, el Fisco en la especie, le asigna al delito como condición para otorgar la libertad provisional equivale a dejar sin efecto la disposición constitucional que reconoce el derecho a libertad provisional, estableciendo una condición que afecta la esencia del derecho y transformándola en prisión por deuda a Fisco y, además, permitiendo que se vacíe de contenido las atribuciones propias del Poder Judicial al radicar en un Poder estatal diferente una parte de ellas como es la de fijar las condiciones de otorgamiento de la libertad provisional.
La confrontación entre el artículo 73 de la Constitución Política, que establece las atribuciones del Poder Judicial, con la citada norma de la ley 19.232, de 1992 (que restableció la caución especial del artículo 163 letra f) del Código Tributario), plantea la preeminencia que tiene sobre esta última las facultades privativas del juez, que, como señala la propia Constitución Política en la citada disposición, es al único a quién le corresponde la función judicial y es propio de dicha función fijar las condiciones en que se otorga la libertad provisional, la que en todo caso, siendo un derecho, debe otorgarse de manera que ella pueda hacerse efectiva. Esto último no es el caso cuando se trata de deudas tributarias, tanto las que se originan en tributos adeudados como en defraudaciones, por cuanto el Servicio de Impuestos Internos las estima en montos elevados. En efecto, el monto de la caución queda entregada al calculo estimativo que hace el querellante del monto supuestamente defraudado, y que en definitiva se adeuda al Estado, con la que dicho monto es calculado sobre la base de montos presuntos, interese y multas, con lo cual se alcanza cifras virtuales imposibles de pagar, lo que hace el citado artículo 163 letra f) del Código Tributario, al señalar que la caución se fijará "de acuerdo a la estimación que de ellos se haga por el Servicio de Impuestos Internos".
La Constitución Política vigente reconoce (art. 19 N° 2) la igualdad ante la ley y que "Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias". De ello resulta que mantener la caución especial del citado articulo 163 del Código Tributario, sin que para otros delitos de igual o mayor envergadura se la exija, constituye una violación del precepto constitucional aludido, por ser arbitrario. Y esta discriminación se acentúa cuando esta misma caución se exige a unos y a otros se les libera de la misma exigencia, en circunstancias que se trata del mismo delito.
Todo tribunal, según lo dispuesto en el artículo 6° de la Constitución Política, posee facultad para resolver sobre esta materia por tratarse de una cuestión constitucional. En efecto dicha disposición señala que “ Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. Relacionada esta norma constitucional con las de los artículos 19 N° 7 y N° 26, y 73 de la misma Carta Fundamental, la Administración de Justicia esta capacitada para declarar que la caución calificada del citado Art. 163, determinada para poder ejercer la libertad provisional, constituye en realidad una forma de impedirle al reo que pueda ejercer el beneficio a la libertad provisional que reconoce la propia Constitución Política.
Una posición que le niega a un tribunal la posibilidad de enmendar una situación de arbitrariedad carece de fundamento jurídico toda vez que los tribunales poseen la plenitud del imperio y deber de hacer efectivas las normas constitucionales. En el caso concreto de la caución especial quem se comenta en este <informe, eventualmente quien podría reclamar del ejercicio de la facultad jurisdiccional es más bien la parte denunciante en cumplimiento de su deber de representación del Fisco sí la estima abusiva o discriminatoria, ilegal o inconstitucional el ejercicio de la misma. El juez, por su parte, tiene la obligación de garantizar el respeto de los derechos esenciales de la persona humana.
De esta manera, el artículo 163 citado del Código Tributario, al establecer la citada caución calificada para permitir que el reo pueda ejercer la libertad provisional ordenada por un tribunal, equivale a colocar una condición que afecta la esencia del derecho y a negarle, de manera indirecta, el ejercicio de tal beneficio. Este impedimento se ve agravado cuando la caución especial establecida en el Código Tributario es de un monto imposible de satisfacer y más grave aún cuando existen evidencias que el procesado no tiene bienes para responder a dicha caución.
2. Ante el derecho internacional.
La libertad provisional constituye un derecho humano reconocido en el derecho internacional y consagrado en numerosos instrumentos internacionales ratificados por el Estado de Chile y vigentes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en el número 3 del art. 9 "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio".
El objeto de esta norma no es otro que evitar que la prisión preventiva constituya en el fondo el anticipo, durante el proceso, del cumplimiento de la pena, medida predelictual. Es además concordante con lo señalado, el que, si durante el proceso se presume la inocencia del acusado, su libertad no puede ser menoscabada, de lo contrario no podría jugar la presunción. A pesar de lo señalado, la doctrina internacional está de acuerdo en que bajo determinadas circunstancias es necesario mantener al acusado en prisión preventiva, especialmente para no entorpecer la labor de investigación. De manera tal que si no hay razones relacionadas con impedimentos de la investigación judicial, la libertad provisional no debiera quedar sujeta a condiciones que la hagan imposible. Por lo demás, tratándose la libertad un bien supremo del ordenamiento jurídico, las causales de negación de libertad son de derecho estricto, por lo que deben interpretarse restrictivamente.
Por su parte, el artículo 7º párr. 7 del Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, prohibe la prisión por deuda. Esta convención internacional de derechos humanos está vigente en Chile desde 1989. Además, este Tratado internacional establece claramente el derecho del procesado a la libertad provisional, y dado el rango constitucional que posee esta convención en el ordenamiento jurídico nacional en virtud a lo dispuesto en el artículo 5° inciso 2° de la Carta Fundamental, ha sido considerada por Excma. Corte Suprema como norma superior a las legales. (Ver fallo que concedió la libertad provisional a Iturriaga Newman en el juicio de extradición.
3. La jurisprudencia nacional
La Excma. Corte Suprema, en fallos reiterados, antes y después de la modificación del artículo 163 letra f) del Código Tributario, ha fallado rechazando la aplicación de esta norma por considerar que afecta en su esencia el derecho a la libertad provisional. En este sentido, la jurisprudencia ha tenido diferentes modos de expresarse.
Antes de la reforma del citado artículo 163 del Código Tributario, reiterados fallos de la Excma Corte Suprema estimaron que la norma en cuestión era inconstitucional, otros en cambio consideraron procedente y suficiente aplicar, en vez de dicha norma, la fianza hipotecaria que contempla el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal (Fallos del mes, año 1985, N° 319, pág. 333, sent. 3).
Posteriormente, al entrar en vigencia la Constitución Política de 1980, la Excma. Corte Suprema consideró que la citada norma del Código Tributario había sido derogada por el artículo 19 N° 7 letra e) en relación con el N° 26 de la Carta Fundamental, por lo que la cuestión debía ser resuelta por los jueces del fondo ( Fallos del Mes, año 1986, N° 326, pág. 974, sent. 5; y año 1991, N° 389, pág. 76, sent. 2).
Sentencias más recientes han vuelto a considerar que el mencionado artículo 163 afecta en su esencia a dicho derecho del procesado, al imponerle requisitos que, en el hecho, impiden su libre ejercicio. La Excma. Corte en un fallo de 1994 recuerda que el Art. 19 N° 26 de la Constitución Política garantiza que los preceptos legales complementarios no pueden limitar o afectar los requisitos que impidan su ejecución. (Fallos del Mes, año 1994, N° 429, pág. 499, sent. 9.)
En conclusión
Es un principio jurídico que nadie está obligado a lo imposible. En este sentido, fijar una caución como requisito extraordinario para ejercer el derecho a la libertad provisional puede transformarse en una exigencia imposible de cumplir, lo que podría hacer ilusorio el beneficio a la libertad provisional. Pero, lo más grave, desde el punto de vista del derecho constitucional e internacional, es vincular esta caución con deudas que tenga el procesado con el querellante, cualquiera sea la entidad, importancia o rango de éste. Además, la Porpia Corte Suprema ha fallado que las resoluciones del Servicio de Impuestos Internos no son obligatorios para los tribunales. Esta situación se transforma en insostenible cuando, además, la norma en cuestión es aplicada a unos y a otros no, estableciéndose una arbitrariedad judicial. Por todo esto, la norma del articulo 163 letra f) del Código Tributario constituye un desconocimiento de derechos fundamentales garantizados por la Constitución Política y por instrumentos internacionales vigentes según lo dispone el Art. 5° inciso segundo de la Carta Fundamental, por cual no debiera ser aplicada por la Magistratura, en cualquiera de sus instancias, acorde con lo dispuesto en los artículos 6° y 5°, inciso 2° de la Constitución Política de la República.
Mayo, 2000
CORTE SUPREMA,Recurso de Casación en el Fondo, FECHA : 21/07/1999 - CAUSA ROL : 4184-97. CARATULA : "INMOBILIARIA PUERTA SUR S.A. con S.I.I." MINISTROS : SRES. OSVALDO FAUNDEZ V., ORLANDO ALVAREZ H., DOMINGO YURAC S., HUMBERTO ESPEJO Z.; ABOGADO INTEGRANTE SR. MANUEL DANIELS A.:"La interpretación de la ley tributaria que hace el Servicio de Impuestos Internos para los fines administrativos, no es obligatoria para los Tribunales de Justicia"
